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VentureCapital-Special-Schweiz-2015 - Juristische Erkenntnisse aus den jüngsten Exits

Venture Capital-finanzierte Unternehmen in der Schweiz

In der Schweiz gab es in letzter Zeit einige erfolgreiche Firmenverkäufe von Venture-backed Unternehmen. So ging doodle an Tamedia, hybris an SAP, kooaba an QualComm und Redvax an Pfizer. Weitere Beispiele sind unter anderem Ricardo.ch (Verkauf an Tamedia), upicto (Verkauf an Logitech) oder GlycoVaxyn (Verkauf an GlaxoSmithKline im Dual Track-Verfahren). Venture Capital-finanzierte Unternehmen in der Schweiz Juristische Erkenntnisse aus den jüngsten Exits I m Rahmen solcher Verkaufsprozesse gilt es regelmäßig, ver- schiedene juristische Stolpersteine zu umgehen. Dies er- reicht man mit geschickter Vertragsgestaltung, insbesondere des Aktionärsbindungsvertrages (ABV). Mit Blick auf Fälle aus der Praxis hier eine Auswahl möglicher Stolpersteine: Gefährliche Vorkaufsrechte Vorkaufsrechte haben zweifelsfrei ihre Vorteile. So kann bei- spielsweise ein Mehrheitsaktionär oder eine bestimmte Aktio- närsgruppe (wie z.B. das Management) sicherstellen, dass da- durch die entsprechenden Aktien unter ihresgleichen bleiben. Beim Exit hingegen können sie brandgefährlich sein. So kommt es vor, dass potenzielle Käufer vorab auf einen Vorkaufsrechte- verzicht aller Berechtigten pochen, um Deal-Sicherheit zu erlan- gen, oder sie nehmen gänzlich Abstand vom Deal, weil sie die Transaktion aufgrund der latenten Unsicherheit nicht beginnen möchten. Es gilt zu bedenken, dass erhebliche finanzielle und personelle Ressourcen freigesetzt werden müssen. Selbst eine allfällige Kostenübernahme im Falle eines Scheiterns des Deals vermag solche Käufer nicht zum Einlenken zu bringen. Vorkaufs- rechte können demnach zu sogenannten Deal-Killers werden. Vorkaufsrechte zugunsten von bestehenden, strategischen Inves- toren können ferner dazu führen, dass ein Verkauf faktisch nur noch an diesen Strategen erfolgen kann. Selbstredend kann dies zu wesentlichen Kaufpreiseinschlägen führen. Evergreen Steuer-Themen Unter gewissen Voraussetzungen ist in der Schweiz – wohl ein- zigartig auf der Welt – der Verkauf von Wertschriften, insbe- sondere von Aktien oder Stammanteilen, komplett steuerfrei. Bei einem Exit geht es demnach darum, diese Steuervorteile zu nutzen und weitere unvorhergesehene, negative Steuer- und/ oder Sozialversicherungskonsequenzen zu vermeiden. Die Erfahrung bei der Begleitung von Exits zeigt, dass in praktisch jedem Fall Steuerthemen hochkommen, deren Ursache in der Vergangenheit in Unterlassungen beziehungsweise – wenngleich auch weniger oft – in suboptimalen Handlungen liegt. So kommt es in letzter Zeit gehäuft vor, dass die Steuerämter die Höhe des Lohnes des verkaufenden Top-Managements hinterfragen. Sie argumentieren, dass der (steuerfreie) Kaufpreis nur deshalb so hoch ist, weil der Lohn in der Vergangenheit bewusst sehr nied- rig angesetzt wurde. In der Konsequenz qualifizieren sie einen Teil des (steuerfreien) Verkaufserlöses in (steuerpflichtiges) Ein- kommen um. Ebenfalls gefährlich sind Aktientransfers von be- stehenden Aktionären an Mitarbeiter. Erfolgen diese nicht zum Verkehrswert, qualifiziert die Differenz zwischen dem Verkehrs- wert und dem vom Mitarbeiter zu zahlenden Kaufpreis als Lohn (obwohl die Firma allenfalls gar nichts vom Verkauf weiß). Der Verkehrswert bemisst sich dabei grundsätzlich anhand von Dritt- transaktionen, und fehlen solche, anhand von Finanzierungsrun- den. Das Steueramt betrachtet dabei als Faustregel die Periode sechs Monate vor und sechs Monate nach (!) dem Aktientransfer. Hier gab es in der Praxis einen Fall, in dem ein Hauptaktionär sei- nem CEO ein Aktienpaket zu vernünftigen Preisen verkaufen woll- te, was zu einer Steuerlast und Sozialversicherungsabgaben von mehreren Millionen geführt hätte. Schließlich gilt es, ein beson- deres Augenmerk auf Mitarbeiterbeteiligungsprogramme zu rich- ten, und dabei insbesondere auf Optionsprogramme. Aufgrund eines Systemwechsels vor wenigen Jahren werden Optionen auf nicht kotierte Aktien nicht mehr bei Zuteilung (bzw. bei Vesting) besteuert, sondern erst im Ausübungszeitpunkt. Dies hat zur Konsequenz, dass die Mitarbeiter steuerlich nicht mehr vom Wertzuwachs profitieren können, da die Differenz zwischen dem Verkehrswert zum Ausübungszeitpunkt (welcher hoffentlich im Vergleich zum Preis bei Zuteilung steigt) und dem Ausübungs- preis wiederum als (einkommensteuer- und sozialversicherungs- abgabepflichtiger) Lohn qualifiziert. Insofern sind Optionspro- gramme aus steuerlicher Sicht nicht mehr wirklich attraktiv und nur noch beschränkt einsetzbar. Es gibt inzwischen in vielen Fällen bessere Alternativen. Die Erfahrung zeigt, dass diese Praxisänderung noch nicht überall durchgedrungen ist. Vorsicht bei Mitverkaufspflichten (Drag Along) Eine rudimentär formulierte Drag Along-Bestimmung verpflich- tet Minderheitsaktionäre zum Mitverkauf ihrer Aktien zu den- selben Bedingungen wie die verkaufende Mehrheit. Eine solche Formulierung kann dazu führen, dass sie dieselben Gewähr- leistungen abgeben müssen wie die anderen Aktionäre oder die Gesellschaft – obschon sie nicht operativ tätig sind und demnach die Richtigkeit und Vollständigkeit der Gewährleistun- gen nicht richtig abschätzen können –, unter Umständen sogar unter solidarischer Haftbarkeit. Weiter wäre denkbar, dass man über eine schlecht formulierte Mitverkaufspflicht einem Kon- kurrenzverbot unterworfen wird, oder es gibt weitere Bestim- mungen, die zwar nicht sachgerecht sind, aber einen negativen Effekt auf den entsprechenden Minderheitsaktionär haben kön- nen. Aufgrund der Tatsache, dass man eine solche Bestimmung im ABV unterzeichnet hat, ist man verpflichtet, sich sehenden 12 04-2015 | VentureCapital Magazin Legal 1204-2015 | VentureCapital Magazin

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